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加油站劳务派遣用工的法律风险与对策

时间:2012-09-14作者:来源:中国论文库
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  摘 要:介绍了劳务派遣用工的定义和特点,加油站劳务派遣用工的现状及问题,指出了加油站劳务派遣用工面临的法律风险,并提出了风险控制对策。  关键词:加油站 劳务派遣用工 法律风险 对策

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  摘 要:介绍了劳务派遣用工的定义和特点,加油站劳务派遣用工的现状及问题,指出了加油站劳务派遣用工面临的法律风险,并提出了风险控制对策。

  关键词:加油站 劳务派遣用工 法律风险 对策

  随着加油站网点的增多,员工队伍逐步壮大,其中劳务派遣员工占了绝大多数,成为油品销售的主力军。因此,建设一支高素质的加油站员工队伍,是提高企业核心竞争力的有效手段。而保持员工队伍的稳定是销售企业实现持续健康发展的关键。本文拟从加油站劳务派遣用工存在的法律风险及风险控制的角度阐述,如何更好地规范企业的管理行为、稳定劳务派遣员工队伍,使他们在企业经营活动中发挥最大的积极性,实现企业和个人的共同发展。

  1 劳务派遣的定义和特点

  1.1 定义劳务派遣又称人才派遣、人才租赁,是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同,由派遣员工向实际用工单位给付劳务。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

  劳务派遣形式的确立,拓宽了用工来源渠道,降低了企业成本,提高了管理效率。

  1.2 劳务派遣用工方式的特点

  (1)劳动关系主体不同。传统用工的劳动关系主体是企业与员工,而以这种劳务派遣方式建立的关系涉及三方主体。具体到石油销售企业来看,为石油公司、劳务公司和劳动者。石油公司提供加油工等岗位,劳务公司负责提供符合要求的人员,提供劳动力资源配置的服务。劳务公司与石油公司签订劳务派遣合同,劳务公司与员工签订劳动合同,建立劳动关系并承担劳动保障事务管理。

  (2)劳动管理主体不同。传统用工的劳动管理主体是企业,而劳务派遣形式下的劳务工的管理主体是劳务公司,被派遣后,其日常管理则由用工单位负责。劳务公司为派遣的劳务工缴纳各类基本保险,包括养老、失业、工伤、医疗、女工生育等。日常管理(如:到企业后的教育、培训、考核等,提供相应的劳动保护措施和用品等)则是用工单位人力资源管理的一个重要组成部分。

  (3)责任主体的一致性。为最大限度地保护劳务派遣员工的合法权益,法律规定用工单位除自身应当承担的责任外,劳务公司有侵犯劳动者合法权益的行为,不愿或不能承担法定责任的情况下,用工单位将承担连带责任。

  2 加油站劳务派遣用工的现状及面临的问题近年来,涉及劳务工劳动争议的比例较高。劳务工稳定性差,流失率较高,以及维权的低成本导致劳动争议案件频发。《劳动合同法》的出台是从立法上保护劳动者,在实践中,劳动仲裁部门及人民法院也倾向于对作为弱势一方的劳动者给与更多的保护。加之劳动维权的低成本,甚至是“零成本”,让维权的劳动者没有一点心理负担,即使败诉,劳动者本人也几乎没有任何诉讼风险和损失。

  企业自身管理不规范,导致争议处理结果对企业不利。劳动争议案件中企业的高败诉率现象,折射出当前企业用工不规范现象的普遍性。

  败诉原因主要有:不依法签订劳动合同或签订的劳动合同不规范;未依法缴纳保险费及公积金;加班工资支付不足;未安排员工休假且未支付补偿金;规章制度不完备或存在严重缺陷;违法解除劳动合同等。

  3 加油站劳务派遣用工面临的法律风险随着《劳动合同法》及相关配套政策的出台,从法律层面上对劳务派遣用工形式作出了规范。

  石油公司作为用工单位在引进、使用劳务工这一特殊群体时,如何控制法律风险成为企业在经营管理中应关注的重点。

  3.1 管理主体不同引发的风险

  因为劳务派遣涉及三方主体,用人单位与用工单位如果衔接不畅、职责不清,不但会侵害员工的合法权益,也会给用工单位带来法律风险。因此,必须清晰了解法律对各自权利义务的界定才能避免和减少违法风险。

  3.1.1 劳动合同与劳务派遣合同衔接方面存在的风险首先,基于劳务派遣协议被派遣到用工单位的员工必须是已与劳务公司签订了劳动合同的员工,并且劳动合同的期限应与派遣协议约定的期限相一致或长于劳务派遣期限。否则,被派遣员工没签劳动合同,或劳动合同到期后仍在用工单位工作,将会产生与石油公司形成事实劳动关系的风险。

  其次,两个合同的内容应明确具体,不能相互冲突。特别是涉及劳动者报酬方面,劳动合同与劳务派遣合同约定必须一致。否则,会出现劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣员工劳动报酬的风险。而对于石油公司来讲,如果两个合同约定的工资标准不一致,会导致加班工资基数的确定出现异议,有可能带来加班工资支付不足的风险。

  第三,劳务派遣公司疏于对劳动合同的管理。

  不签订劳动合同、劳动合同丢失或到期后不及时续签等情况的发生,容易引发被派遣员工与石油公司形成事实劳动关系的风险。

  3.1.2 存在违法解除劳动合同的风险从现实情况看,劳务派遣这种特殊用工方式,在劳动关系解除方面易出现“主体混同”现象。一方面是用工单位把被派遣劳动者当成了自己的员工予以辞退,却没有意识到自身并未与劳动者建立劳动关系;另一方面是用工单位退回派遣员工的行为比较随意,而派遣公司常常在用工单位退回员工后就立即将其辞退,既没有作出解除决定,更没有书面送达给本人。这两种做法均侵害了劳动者的合法权益,极易引发劳动争议。规范的做法应当是用工单位将被派遣劳动者退回派遣公司,由派遣公司根据实际情况决定是否解除劳动关系。

  按照《劳动合同法》规定,解除劳动合同必须符合法定情形或劳动者存在违纪行为,才能单方面解除。劳务派遣的劳动者与一般劳动者所享有的权利是一致的,无论是用工单位退回被派遣员工,还是派遣单位解除与派遣员工的劳动合同,都必须符合法定事由,否则,即属违法解除。劳动者可以要求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

  3.2 责任形式引发的风险

  按照《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这种责任形式是用工单位最难控制的风险来源。

  3.2.1 用人单位不履行法定义务带来的风险按照《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣的劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照当地最低工资标准向其按月支付报酬。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的报酬。因此,用人单位一旦违反上述规定,损害了劳动者的合法权益,将会波及用工单位。加之现实中,一些劳务公司规模不大,实力不强,仅仅靠从用工单位按人头收取管理费生存,一旦发生劳动争议并出现数额较大的赔付,自身根本不具备承受能力,此时用工单位基于连带责任的规定将不得不承担。

  3.2.2 参与诉讼的风险

  按照《劳动争议调解仲裁法》第22条的规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

  因此,如果派遣单位因未履行自身义务或实施了侵害劳动者合法权益的行为引发劳动争议的,用工单位亦须参与仲裁、诉讼,并有可能承担损失及补偿。

  3.3 用工单位疏于履行法定义务及管理不规范引发的风险《劳动合同法》第62条明确规定了用工单位的义务,包括为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护;告知劳动报酬;支付加班费、绩效奖金、提·39·供与岗位相关的福利待遇等。如果企业疏于履行义务或管理不规范,也会带来法律风险。

  3.3.1 加班工资支付不足的风险目前,加油员岗位实行的是综合计算工时制,对此不能简单地认为,实行综合计算工时制就不存在超时和支付加班费的问题。按照相关规定,在综合计算周期内,虽然某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超出部分应视为延长工作时间,应按规定支付加班工资。法定假日加班应支付3倍的工资报酬,平时加班应支付1.5倍的工资报酬。

  另外,如果对加班工资的基数约定不明,也会产生风险。现实中,有些用工单位在合同中根本没有约定工资标准,使得加班工资基数无从确定。

  而有的单位虽然在合同中明确了工资标准,但同时又约定“计算加班工资的基数不低于本地最低工资标准”。而“不低于”并不等同于按最低工资计算加班工资基数,所以执行起来会产生分歧,容易引发争议。按照《北京市工资支付规定》第44条的规定,“加班工资计算基数的确定原则:一是按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;

  二是如果劳动合同没有约定的,按照集体合同的约定;三是劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定”。目前《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第19条又提出了新的要求,“对于加班工资的日或小时工资基数的确定,应参照《北京市工资支付规定》第44条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准,但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的,应予支持”。

  3.3.2 规章制度带来的风险

  《劳动合同法》规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工大会讨论,协商确定,并将决定公示,或者告知劳动者。

  不难看出,制定规章制度是法律赋予企业的权利,更是企业应当履行的义务。同时,规章制度有效必须具备三个条件,即内容合法、经过民主程序、公示或告知,三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。企业在规章制度方面存在的风险主要表现为:一是规章制度缺失或者不健全,使得企业单方解除劳动合同没有依据;二是制度内容失当甚至违法违规,不能作为解除合同的依据;三是制度从制定到下发执行的整个过程中,在程序上不符合法律规定。

  规章制度是一个企业行使管理权、合同解除权的重要依据,劳动者严重违反企业规章制度的,企业可以解除劳动合同。但是,如果企业忽视了风险,那么规章制度不但不能规范企业行为,支撑企业发展,相反会给企业带来法律风险,成为企业管理的障碍。

  3.4 员工操守问题引发的风险

  加油员每天要面对大量的加油顾客,工作条件艰苦、工作强度大,对个人收入的满意度不高,容易对现状产生不满。加之顾客的素质参差不齐,需求不合理或不服从管理,容易引发冲突。由此,会带来侵害企业财产权益和给顾客造成伤害的风险。

  4 加油站劳务派遣用工风险控制4.1 把好派遣机构选择关选择劳务派遣公司时要进行严格的资格审查。主要从资金、信誉、业务能力等方面综合审查劳务派遣公司是否具备相应的从业资格。同时要与劳务派遣公司及时签订《劳务派遣合同》,确定双方的权利和义务,明确法律责任。加强合同履行过程的监管,规范劳务派遣公司的行为。

  4.2 把好劳务工招聘录用关

  一方面要严格执行职业准入制度,根据企业职业要求按照标准录用人员。另一方面,由于招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体,一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此,在劳务公司招聘时,应当尽量避免以用工单位的名义,避免引起不必要的主体混乱。如用工单位确需自己出面招聘的,应取得劳务公司出具的代其招聘的授权书,并在招聘时向应聘者说明情况。

  4.3 把好合同签订关

  首先应明确劳务派遣用工形式下,劳动者是与劳务派遣公司签订《劳动合同》确立劳动关系,而用工单位与劳务派遣公司签订的是《劳务派遣合同》。其次,要审查两个合同的内容是否全面并符合法律规定;劳动合同的期限是否与派遣合同的期限相等或长于派遣期限;薪酬标准是否相一致等,做好两个合同之间的衔接。同时,加强对合同的管理(包括变更、续签和保管),用工单位要留存劳动合同复印件,并将派遣合同内容及用工单位的规章制度一并告知被派遣员工和用人单位。

  4.4 调整营业时间、合理安排班次,实行值班制度为避免加油员工作超时,加班费支付不足等风险,用工单位可根据加油站的实际情况调整营业时间,调整班次为三班二运转或四班三运转,以解决超时问题。同时,针对非24小时营业的加油站,实行值班制度。关于值班的规定,目前的依据是《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》22项,“下列情形中,劳动者要求用人单位支付加班工资的,一般不予支持:用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的”。实行值班制度还需要有规范的考勤管理相配套,一些加油站存在考勤记录不全、人工考勤绝大多数没有加油员签字确认,考勤表保管不善等现象,单位一方承担举证责任存在很大风险。《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第20条规定,“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据”。因此建议加油站统一考勤表格式,在表中如实记录具体的班次、工作时间、休息时间和值班时间,出勤情况由专人负责规范记录,并由加油员签字确认。考勤表要妥善保存2年。

  4.5 依法解除劳动合同

  根据《劳动合同法》第65条规定,职工出现严重违纪的情形,用工单位可以将职工退回劳务派遣公司,再由劳务派遣公司做出解除决定。有权对加油员做出解除劳动合同的主体应是劳务派遣单位,石油公司作为用工单位是不存在解除劳动合同权限的,只能将劳动者退回原用人单位。无论是将加油员退回还是解除劳动关系,均必须符合法定事由、履行法定程序。一般应做到三点:第一、违纪事实依据充分。用人单位对于违纪事实承担举证责任,比如涉及员工旷工,就应当提供考勤作为证据,证明员工存在旷工的事实。

  第二、解除依据适用准确。除法定解除条件外,企业规章制度也是解除劳动关系的重要依据。

  内部规章制度可以称为“企业内部法”,是国家劳动法律、法规的延伸和具体化,是企业内部管理行为的重要依据,是职工行为的准则。

  第三、解除操作程序合法。用工单位将严重违纪的员工退回劳务派遣公司,由劳务派遣公司做出解除决定并以书面形式通知员工,书面解除合同的决定一定要让本人签收。如果员工自愿提出辞职的,应要求其提交书面的辞职书,写清楚辞职理由是个人身体原因或者其他原因,用工单位要妥善留存该证据。

  4.6 加强对加油员的培训和普法教育利用多种手段和载体对加油员进行有关规章制度、法律法规的培训,提高法律意识,让每一名员工都能认识到哪些事情可以做,哪些事情不能做。防患于未然,避免自身、企业、他人受到伤害。

  5 结语

  加油站劳务派遣用工虽然存在着一定的法律风险,但是随着企业管理行为的不断规范,以人为本、关爱职工的各项措施的实施,构建和谐稳定的劳动关系就并非一句空话。当前,在推动企业发展的各种资源中,人才资源已成为起决定作用的资源之一。劳务工与正式工一起共同支撑起了石油这片蓝天,他们不但与正式工同担风雨,正式工还要与他们共享阳光,实现个人发展与企业发展的和谐统一。

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