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房地产抵押中若干问题探讨

时间:2012-03-06作者:刘锋来源:中国论文库
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  摘要:近年来,融资在人们的日常生活中的地位越来越重要,而房地产抵押则是融资的一个重要途径,其所发挥的作用日益明显。所谓房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押

标签:房地产

  摘要:近年来,融资在人们的日常生活中的地位越来越重要,而房地产抵押则是融资的一个重要途径,其所发挥的作用日益明显。所谓房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或以其拍卖、变卖所得的价款优先受偿。本文就房地产抵押中若干问题进行探讨。

  关键词:融资;房地产抵押;土地

  房地产抵押作为一种民事法律行为,除具有一般民事法律的共性外,还有其自身的特殊性:第一、房地产抵押的核心是对债主起担保作用,当债务人到期不能履行还债义务时,抵押权人有权依法对抵押的房地产进行处分获得补偿。第二、限制性。根据我国担保法规定,土地所有权;集体所有的土地使用权;公益为目的的事业单位和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或有争议的财产; www.lwkoo.com 被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产等六种不能抵押。第三、房地产抵押应包括房屋与土地两方面,不能孤立对待。房屋所有权是民法上的自物权,土地使用权是民法上的用益物权,都具有排他性,其主体都可以进行出租,抵押等民事行为。虽然房屋所有权与土地使用权是两个相互独立的物权,但是,土地是建造房屋的前提。一种权利设定抵押,必然对另一种权利有影响,因此,房屋所有权的取得是建立在合法的土地使用权的基础上,对房屋所有权的处分,往往会牵涉到土地使用权的变动。本文针对房地产抵押的特点,并结合近几年的工作实践,就房地产抵押中的若干问题谈几点认识。

  1关于房、地同时抵押问题

  在现实社会中,房屋或土地成了可以按其用途分割、流通的商品,城市中的住宅楼、写字楼,通常并不整体出售,而是分单元、层次已被分为多个所有权的客体,由不同的主体购买,每个购买者拥有独立的房屋所有权,具有排他性自物权,而房屋所占用范围内的土地使用权,则由同一座房屋中的房屋产权人共有。也就是说,房屋所有权及其占有的土地使用权主体并不必然同一,不是一对一的对应关系。

  房地产管理法和担保法对房、地同时抵押的问题作了一致的规定,即:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。如果房屋所有权与土地所有权权利主体同一,同时抵押容易办到,如上所述,如果房屋所有权与土地使用权权利主体不同一时,同时抵押怎样操作?对其他共有人的共有财产能否强制抵押?笔者认为对房屋所有权与土地使用权权利主体同一时,以其中一物抵押的,另一物必须同时抵押,用时办理抵押物登记。对两权权利主体不同一的,应区分不同情况分别对待。两权权利主体不同一的,不外乎一权是独立的权利,一权是共有权,当独立的权利设定抵押时,共有权怎样同时抵押?可分为按份共有和共同共有;土地使用权共有权也可分按份共有和共同共有。当共有权为按份共有时,欲设抵押共有人须书面报告且告知其他共有人,方可同时设定抵押;当共有权为共同共有时,欲设抵押的共有人应征得其他所有共有人的同意,方能同时设定抵押。否则房屋所有权和土地使用权将受限制,均不得设定抵押。同时,要注意在办理房屋或土地抵押时应做好在房产证和土地证上的注记手续。当前我国由于实行房地分离的管理体制,一些地方的房地产抵押管理部门,在办理登记时,或者根本不审查土地情况,或者虽有审查也不做任何注记,这样难以避免重复抵押的现象,不仅不利于抵押权人合法权益的保证,而且也易造成登记机关的赔偿责任。为此,在办理此类登记时,应按照房地产及担保法等在关法律的规定,充分体现房地必须同时抵押的规定,在土地证或房产证上应作抵押登记注记。

  2关于登记机关在进行抵押登记时采用实质审查还是程序审查的问题

  房地产抵押登记是很容易引起行政争议的工作,加之关于房地产抵押的立法中,一些内容本来是对抵押当事人的要求,而登记机关无法在登记过程中对其进行审查,如股份制企业抵押房产时能否通过董事会,集体所有的房产抵押前是否经过职代会讨论同意等;有些文件并不属于登记机关审查的范围或是司法机关也要花很长时间通过技术鉴定才能识别其真伪的,权属登记机关每天受理大量的登记件,又如何一一辨别呢?这就涉及权属登记采用实质审查还是程序审查的问题。

  我国官方至今未曾直接明确我国权属登记制度的性质。但从房地产管理法和房屋权属登记管理办法的规定来看,一是实现强制登记,二是对权属进行审核,三是实行发证制度,这些特点表明我国权属登记制度应是属于产权登记制而非契据登记制。依此应对登记采用实质审查。但由于前面所列的原因,从事实际工作的同志非常希望采用契据登记制的程序审查,以减轻自己所承受的巨大压力。实际上,担保法第五条已明确规定:担保合同被确认无效后,当事人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。也即此项登记并不具多少公信力,这又带有契据登记制的一些特点。但不管如何,由抵押人、债务人、债权人方面的原因而造成的问题,并不应当由权属登记机关来承担。

  而这一规定在当前的司法实践中,常常会有不同的理解,登记机关因此承受了不应承担的责任。

  3关于抵押的期限问题

  抵押期限是在实际工作中最易于引起争议的问题,这类争议可包括两方面:一是对抵押权的有效期的理解,二是抵押权人是要待抵押期限届满方能行驶抵押权。转贴于中国论文库 http://www.lwkoo.com

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