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试论外观设计专利权的保护应以创造性为基础

时间:2011-05-17作者:张雷来源:中国论文库
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  摘要:《专利法》第21条第2款"授予专利权的外观设计不得与他人取得的其他合法权利相冲突"的规定,实际上阐述了外观设计专利权  与著作权的冲突解决机制,该冲突解决机

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  摘要:《专利法》第21条第2款"授予专利权的外观设计不得与他人取得的其他合法权利相冲突"的规定,实际上阐述了外观设计专利权

  与著作权的冲突解决机制,该冲突解决机制,对先后权利(在后外观设计专利权与在先著作权等)价值做了不同定位,由此也看出了我国对外

  观设计专利权的保护是以避免冲突为基础的。本文试图通过对两种立足点保护的比较,并结合先进国家外观设计专利权保护现状,指出我国的

  外观设计专利权的保护也应当以创造性为基础。

  关键词:权利冲突创造性解决机制

  外观设计专利权与著作权解决机制的目的是为了保护在先合法的著作权,解决因外观设计专利权与著作权产生的纠纷,而其采取的措施是

  ,如果外观设计专利权与在先著作权相冲突,就将其无效掉。显而易见,冲突解决机制的立足点就是"避免冲突产生",这就悖离了不同技术领

  域之间融合与交叉的趋势。知识产权领域内权利的交叉日益增多、渐趋复杂。例如,"立体商标"的注册在我国已经被接受;"实用艺术品"也已

  进入版权保护的范围。在这种新形势下,版权与外观设计之间发生外观设计专利权与著作权的可能性势必会加大。将版权与外观设计完全隔离

  开来,实际上是对两者之间相互借鉴事实的视而不见,是不符合事物发展趋势的。

  一、以避免混淆作为专利权保护立足点外观设计专利权的授予条件集中体现于《专利法》23条3款规定中,该条第2款"授予专利权的外观设

  计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别"体现了同权利类型(外观设计产品)间以"鉴别性"即是否混淆为授权条件的立

  足点,此立足点在《外观设计申请审查指导》一书中表述的最为直接:"外观设计专利保护的目的就在于防止不正当的竞争、抄袭、模仿,所以

  这个厂家的产品在设计、授权时就应与其他厂家的产品区别开来,以不使购买者误认、混淆为原则"[1]。

  采用不致产品混淆作为授与专利权前提,进而成为判断是否侵权的依据,有可能导致外观设计专利权得不到有力保护。因为一旦某厂家生

  产出具有独创性的外观设计,因其精美设计而引起消费者喜爱至使其产品被大量购买时,其他厂家就会在对其外观作一定程度修改的基础上竞

  相模仿,一方面剽窃独创性设计思想,另一方面做了适度改变,不致使该领域的普通消费者产生混淆。例如2003年日本某酒厂设计的庆典酒包

  装盒被另一酒厂模仿,其创造点"百年の孤独"[2],则被完全抄袭,但法院终以"两产品使一般消费者产生不同视觉效果,未相混淆"为理由,判

  决不侵权。这显然漠视了原创者的创造性劳动,甚至在一定程度上鼓励了对原创性设计未做实质贡献的第三人的剽窃行为,显然是不公平的。

  二、以创造性保护作为专利权保护立足点不容置疑,外观设计专利对于防止他人仿制产品外形造成消费者混淆能起到一定程度的保护作用

  ,但此类避免混淆的功能应当主要是由商标和地理标识实现的,换句话说,避免混淆只是外观设计专利的附带功能,而不应当成为外观设计授

  权与保护的立足点。如果将外观设计的创新活动作为授权与保护的立足点,则意味着一件外观设计是否被授予专利权,应当以该项外观设计是

  否包含有能引起消费者注意的设计创新内容作为判断原则。现简单阐明以外观设计的"创造性"作为授权与保护立足点的理由。

  (一)著作权与专利权保护的都是创新活动著作权保护的是人类的文学艺术创新,发明、实用新型保护的是人类的技术领域创新,因而,

  作为知识产权一部分的外观设计,保护的也应当是人类在知识领域内的创造性活动。偏离了这一法理基础,单独将外观设计与其他知识产权区

  分开来,使其保护的客体与创新无关,则完全破坏了知识产权法理体系的整体性与一致性。

  工业产权法律制度是伴随着人类对科学技术和文化精神生活的需求建立与发展起来的,人们不仅追求性能良好、功能齐全、使用方便、安

  全可靠的产品,而且追求式样新颖、风格时尚的产品。对前一类产品,人们通过对技术领域的各种技术创新来实现,为鼓励这一类发明创造,

  用发明和实用新型对其给予保护;对后一类产品,人们通过对该产品的形状、图案及色彩的结合所形成的美感来实现,而这一类发明创造正是

  外观设计专利权予以保护的主要内容。

  由此可知,外观设计专利应当与发明、实用新型一样是对人们知识领域的创新活动进行保护,所不同的仅是发明、实用新型是对技术领域

  创新活动的保护,而外观设计专利权则是对外观设计创新活动的保护。

  (二)将创造性作为立足点,已成为很多国家和地区通行的做法2003年3月开始实施的《欧共体外观设计专利条例》对"独创性

  ("individual character)的认定中也提到"设计者在创作过程中的的自由创意应被考虑("Thedegreeoffreedomofthede-signer in

  developing the design will be taken intoconsideration)。换言之,设计者的创造性思维产生的设计会成为该外观的"独创性"而被考虑与

  保护。

  美国专利法第171条第2款的规定,获取外观设计专利,还必须符合发明专利中的"非显而易见性"的要求。其具体做法是,以发明日为准,

  综合参考此前的原有技术,由具备普通水平的专业人员(1972年的FIELDS一案)来判断,该申请案中的外观设计是否具有非显而易见性。[3]日

  本《外观设计法》总则第一条规定的立法目的"通过保护和利用外观设计,来奖励外观设计的创作,并以此推进产业的发展。"第2章规定了外观

  设计的登记要件"工业上利用的可能性、新颖性、创作性及不违反公共秩序和优良风俗。"随后对创作性做出了具体规定,"该外观设计所属领域

  普通知识的人,根据日本国内驰名的形状、图案、色彩或其结合可以容易创作出该外观设计时,不予授。由此可见,日本把外观设计定位为创

  作,以法律的形式确认了外观设计的创作属性,并提出创作性作为外观设计的登记审查要件。在审查实践中,"创作说"即"将创作者真正的进行

  了创作的部分认定为要部",并在相似性判断中加以考虑已被高等法院应用。[4]我国台湾地区对外观设计称为新式样,其"新式样专利法"第106

  条规定"称新式样者,谓对物品之形状、花纹、色彩或其结合之创作。"第107条第1款规定:"凡新式样,无下列情事之一者,得依本法申请取得

  新式样专利:一、申请前有相同或近似之新式样,已见于刊物或已公开使用者。二、有相同或近似之新式样,申请在先并经核准专利者。"第

  107条第2款规定:"新式样系熟习该项技术者易于思及之创作者,虽无前项所列情事,仍不得依本法申请取得新式样专利。"以上规定的含义是"

  凡对于物品之形状、花纹、色彩或者其结合之创作,具备新颖性与创作性者,可以本法申请专利。因此,对于一般性之设计,纵使申请日前未

  见诸公开,亦无法取得新式花样专利"。[5]由此可知,台湾地区的新式样专利权的授予,除新颖性的条件外,还要具备以"不易思及"即"不容易

  想到"为核心的"创作性"条件。

  (三)将创造性作为立足点有利于提升我国外观设计水平据2007年统计我国外观设计专利权占所有专利权比例高达84.62%但整体水平明显

  偏低、模仿严重,而国外申请是以发明为主,如日本,发明专利申请比例高达79.83%[6]。这是我国以"避免混淆"为立足点对外观设计予以授权

  和保护的必然结果。如果引入"创造性"理论,不仅可以避免简单的模仿,显著提高我国有效外观设计的专利质量,而且可以鼓励创造者将著作

  权等其他作品与产品外形配合应用,创造出富有美感的,能给消费者带来强大视觉冲击、精神愉悦的高水平专利,真正起到促进我国外观设计

  专利产业的高效、健康发展的作用。

  三、创造性认定过程中应该注意的问题由于我国外观设计不存在创造性规定,因此应当积极借鉴知识产权先进国家中对外观设计创造性的

  规定,结合我国外观设计申请现状,建立起既能提高我国外观设计整体水平,又能鼓励外观设计积极、健康发展的,适合我国实际情况的创造

  性标准。

  (一)我国外观设计创造性标准

  如前所述,美国、日本、中国台湾对创造性的规定可总结概括为:新外观设计与现有外观设计相比,具有"非显而易见性";外观设计不容

  易从国内驰名的形状、图案、色彩或其结合中创作出来,方才具备创造性,如某形状包装盒与一美术作品结合,只有该领域普通知识的人没有

  想到对选取该包装盒并与该美术作品的结合时,才算具备创造性"。

  我国外观设计创造性可由专利法规定的"富有美感",并借鉴上述"非显而易见"从正反两方面共同构成。换句话说,所有申请专利的外观设

  计必须不是该领域具备普通知识人能轻而易举设计出来的,并且该新设计必须富有美感,使人感官上产生快意,进而对相应的产品产生美好的

  联想。

  (二)对应于外观设计类型的不同,创造性的程度也应相应有所区别如造型类外观设计因其形状变化的多样性,创造空间相对很大,对其

  创造性要求应当更高;而平面类外观设计,如将美术作品附着与包装盒所构成的外观设计,创造范围就很窄和可能性就很小,因此,对其创造

  性的要求就应当相对低些。

  (三)纯粹功能上的创造性、艺术上的创造性在实践中应该注意排除外观设计是将产品与形状、图案、色彩等要素相结合,旨在作出富有

  美感的新设计,因而,其创造性只能以实现该设计的美感为基准(当然可以附带实用功能),而单纯功能性创造,针对的是技术机制的改进,

  属发明或实用新型的保护范畴,应当予以排除。单纯的艺术作品,因其未与产品相结合,不能称之为外观设计,其创造性,也只不过是新的创

  造构思或新的表达方式,应属著作权法的保护,当然应当予以排除。

  注释:

  [1]刘桂荣著:《外观设计申请审查指导》,专利文献出版社2002年第二版,第103页。

  [2]马涛:"外观设计的创作部分研究",载中国知识产权报2001年8月10日。

  [3]In re Nalbandian,661F.2d 1214,211U.S.

  P.Q.782(CCPA,1981).参见和比较PetersenMfg.Co.v.Central Purchasing Inc.,740 F.2d1541,222U.S.P.Q.562(Fed.Cir.1984).

  [4]何勤华、方乐华、李秀清、管建强著:《日本法律发达史》,上海人民出版社1999年版,第292页。

  [5]台湾地区经济部标准局:"专利审查基准",1996年版,第311页。

  [6]http://~.siPo.gov.en/sipo八jxx/gnwsz-zlsqslzknb/2005八20060一13_64102.htm作者简介:张雷,山东人,杭州市桐庐县人民法院

  。

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