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融资融券担保性质的法律界定

时间:2011-12-07作者:张诚来源:中国论文库
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  摘要:融资融券交易是我国证券市场一种新型交易制度。该交易中的担保法律关系最能反映出融资融券交易制度的特点,也是整个交易法律关系中最为重要的部分。但是,我国目前相关法律法规并未明确

标签:融资法律

  摘要:融资融券交易是我国证券营销论文" target="_blank">市场一种新型交易制度。该交易中的担保法律关系最能反映出融资融券交易制度的特点,也是整个交易法律关系中最为重要的部分。但是,我国目前相关法律法规并未明确其性质。理论界对此也存在巨大争议。具有代表性的学说有“让与担保说”、“信托说”及“最高额质权说”。确定融资融券担保的性质不仅能为解决实践中的各种纠纷提供充分的法理依据,对融资融券制度的进一步发展亦至关重要。

  关键词:让与担保;信托;最高额质权;担保特性

  融资融券交易,又称“保证金交易”或“垫头交易”,它是指投资者在证券交易过程中,支付出总交易额中的一部分资金或证券,而余下的资金和证券,由证券经纪商负责提供,以此帮助投资者顺利完成证券交易的交易方式[1]。2005年我国《证券法》修改后,在该法第142条规定,证券公司经国务院证券管理机构批准可以开展融资融券业务。自此拉开了我国融资融券交易的序幕。随后,为了促进我国融资融券业务发展,中国证券监督管理委员会、中国证券业协会以及上海、深证交易所先后颁布了一系列管理条例。如《证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称《管理办法》)、《融资融券交易试点实施细则》、《融资融券合同必备条款》、《证券公司监督管理条例》等。在融资融券的交易过程中,交易双方存在着债权债务关系,行纪代理关系,以及担保法律关系[2]。债权债务关系和行纪代理关系已甚为明确,但对最具融资融券交易特色,也是最为重要的担保性质却一直存在争议而未能确定。各种学说层出不穷,其中具有代表性的学说主要有:“让与担保说”、“信托说”以及“最高额质权说”。这三种学说都具有一定的合理性,但也存在着不同程度的缺陷。本文将对这三种学说进行详细评述,并在此基础上论证融资融券担保的法律性质。

  一、“让与担保说”合理性与合法性的冲突

  我国目前虽然对融资融券交易担保性质存在极大的争议,但大多数学者还是倾向于将该担保的性质界定为让与担保。该说是在分析融资融券交易行为的特点后所得出的。首先,依据《管理办法》第10条、11条的规定,融资融券交易的所有一级账户均以证券公司的名义开设。①其中包括投资者交存保证金的信用账户以及存放融得资金(证券)的账户。因此,从对外关系上看,证券公司享有账户中资金及证券的所有权。其次,《管理办法》第25条规定:“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物”。即从内部关系上看,存放在以证券公司名义开设账户内的资金及证券属于投资者提供的担保物。最后,《管理办法》第26条规定,当投资者无法维持最低保证金比例时,证券公司有权依照约定处分担保物。所以在融资融券交易过程中,投资者是将其缴纳的初始保证金以及融得的资金或证券全部作为担保物,以转移担保物所有权的方式担保主债权的实现。当投资者在合同履行期间无法追加保证金时,证券公司可以基于所有权处分担保物实现债权。这一理论的支持者认为这种交易担保行为属于典型的让与担保行为[3]。

  (一)“让与担保说”的合理性

  让与担保理论符合融资融券的交易特点和交易目的,并且能够合理有效地解决融资融券交易过程中因担保物而产生的纠纷。首先,以让与担保方式设立交易担保符合融资融券交易特点,能够促进融资融券交易的发展。由于融资融券交易允许投资者以较少的保证金按一定比例向证券公司融入相应的资金或证券进行“买空”、“卖空”交易使缺乏足额担保的证券公司面临极大的风险,以让与担保的形式设立担保,将全部的保证金及交易融入的资金(证券)移转到证券公司的名下,不仅使证券公司获得了足额的担保,也可以使投资者的投资成本降到最低。此外,这种转移所有权的担保形式还为证券公司因投资者无法及时追加担保物而处分担保物提供了法律依据。所以,以该种形式设立交易担保能增加投资者和证券公司从事融资融券交易的积极性。其次,设立让与担保能够使融资融券交易程序更为简便,提高交易效率。在交易过程中,投资者提供的担保物可以是资金也可以是证券(须按一定比例折算)。若投资者以证券作为担保物设立质押,那么,依据《物权法》、《担保法》的规定,以上市公司股权设立质押必须在证券登记结算机构办理股权质押登记。因此,无论是提供担保物或处分担保物时都需要到证券登记结算机构办理登记或注销手续。这使交易程序变得复杂化,会降低交易效率。而设立让与担保就可以避免股权登记所带来的不便。最后,设立让与担保能够有效地保护交易双方对担保物的合法权益。当投资者的债权人申请法院强制执行担保物时,证券公司可以基于担保物所有人的地位提起第三人异议之诉,维护自己的合法权利。①当证券公司破产时,投资者可以行使取回权将担保物取回。因为从让与担保的内部法律关系来看,担保物的所有权让与目的仅仅是为了起到担保的作用,所以对内而言投资者仍享有担保物的所有权。

  (二)“让与担保说”法律依据的缺失

  “让与担保说”虽然具有诸多优势,但该说也存在着一个“致命的硬伤”———让与担保作为一种担保形式未被我国法律所规定。让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度[4]。包括让与担保和买卖式担保。而狭义的让与担保是指债务人将标的物财产权转移给债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。而学界普遍认为让与担保应指狭义上的让与担保[5]。依据《物权法》第5条之规定:物权的种类和内容,由法律规定。该条所称的法律是指狭义上的法律,即全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律。而我国《物权法》在第四编担保物权中仅规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权的形式,并未规定让与担保。而在《担保法》第2条规定的担保方式中也只有保证、抵押、质押、留置和定金5种,也没有规定让与担保制度。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”。由此可见,我国法律并不承认让与担保制度。作为一个秉承大陆法系传统的国家,在“物权法定”主义的指引下,以法律没有规定的形式设立担保物权必然无效。即便《管理办法》规定融资融券的担保行为属于让与担保,但由于《管理办法》并不属于狭义的法律,不能创设担保物权,所以,严格地说,在融资融券交易过程中以让与担保的形式设立担保是无效的。正因为如此以该说认定融资融券担保行为的性质饱受批判。

  二、“信托说”的选择与理论困境

  由于让与担保说的适用存在着巨大的法律障碍,我国证监会为解决融资融券担保的法律性质问题,在2006年颁布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第14条中将客户交易担保账户内的资金及证券界定为信托财产。在随后颁布的《融资融券合同必备条款》第6条中规定合同应约定融资融券特定的财产信托关系,并对双方协议内容进行了详细的规定。证监会寄希望于通过信托理论来解决担保法律关系的性质问题。依据信托理论,融资融券交易双方就担保物形成信托法律关系。将证券公司作为受托人,投资者作为委托人,而担保物则作为信托财产由证券公司享有管理权和处分权。

  (一)“信托说”的理由

  “信托说”首先可以脱离“让与担保说”所带来的法律适用困境。2001年全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)为纠纷解决提供了明确的法律依据。其次,根据信托理论客户交易担保账户中的财产属于信托财产,其特有的独立性可以有效地保护投资者的合法权益。当证券公司的债权人申请法院对担保财产执行法律强制措施时,投资者可以向法院提出执行异议。因为信托财产与受托人财产相分离,不属于破产财产。全文省略。

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